このコラムの監修者
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秋葉原よすが法律事務所
橋本 俊之弁護士東京弁護士会
法学部卒業後は一般企業で経理や人事の仕事をしていたが、顔の見えるお客様相手の仕事をしたい，独立して自分で経営をしたいという思いから弁護士の道を目指すことになった。不倫慰謝料問題と借金問題に特に注力しており，いずれも多数の解決実績がある。誰にでも分かるように状況をシンプルに整理してなるべく簡単な言葉で説明することを心がけている。
慰謝料コラム
別居中に堂々不倫する夫。不倫相手に慰謝料請求するときは？
目次
はじめに
「別居して冷却期間を置いているつもりだったが、いつの間にか夫が他の女性と堂々と交際しているようだ」といったケースもあります。
まだ籍を抜いていないのに、夫は夫婦関係が終わったものとして行動しているわけです。
こうした場合の不倫相手への慰謝料請求は、別居していることの影響を検討する必要があります。
前提知識：破綻後の不貞…慰謝料支払い義務なし
既婚者だと知って肉体関係を持った場合でも、婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、不倫慰謝料を支払う義務はありません。
なぜなら、既に破綻している以上、婚姻共同生活の維持という保護に値する利益が存在しないからです（最高裁平成８年３月２６日判決）。
別居は不倫慰謝料請求にどう影響するの？
「別居して破綻した後のことだから、不倫慰謝料を支払う義務はない」と相手方から反論される可能性がありえます。
別居の趣旨
一口に別居と言っても、内実は単なる単身赴任にすぎない場合もあれば、離婚をほぼ合意済で近々籍を抜く予定がある場合もあります。
別居に至る経緯などの事情は様々です。
具体的な事情を踏まえて検討する必要があります。
別居前の不貞の証拠があるとき
別居前からの不貞の証拠があるのなら、「まさしくその不貞が理由で別居した」という再反論が可能になります。
そのため、不倫慰謝料は認められることになります。
別居前の不貞の証拠が無いとき
別居後に不倫相手に慰謝料請求したいという場合、別居前の証拠がないときが特に問題です。
別居＝婚姻破綻を示す有力事情
単なる単身赴任や施設で療養中といった場合は別として、そうでないのに別居をしている場合は、婚姻破綻を示す有力な事情と裁判では捉えられる傾向にあります。
ただし、別居直後の不貞の証拠がある場合は、別居前から交際していたと推認できるかもしれません。
そのため、別居に至る経緯次第で、不貞慰謝料が認められる可能性が十分にあります。
一方で、別居後、長期間経過してからの不貞の証拠しかない場合はどうでしょうか。
この場合も別居に至る事実経緯が問題となりますが、婚姻破綻後の不貞行為として慰謝料の対象とならない可能性が大きいと言わざるを得ません。
理屈上は単なる一事情のはずですが…
理屈上は、別居は婚姻破綻を示す一つの事情にすぎないとも考えられます。
しかし、「夫婦仲に問題がないのに（しかも仕事の都合などの理由もなく）別居することはないはず」という考えも十分あり得ます。
そのため、裁判所が「別居した以上は破綻しているのでは？」という前提で判断する可能性があることは否定できません。
別居後不貞でも精神的苦痛はある…
たとえば、「一時的に冷却期間をおくための別居だったので破綻はなかった」というように、精神的苦痛が発生しており、したがって不倫相手が慰謝料支払い義務を負うべきであることを、説得的に主張立証していくことが必要です。
まとめ
不倫相手に慰謝料請求する場合、別居後の不貞の証拠しか入手できていないときには、注意が必要です。
理屈上は、別居しているから即婚姻破綻ということにはなりません。
しかし、特に別居後長期間経過した後の不貞の証拠しかない場合は、「別居した以上は破綻している、したがって精神的苦痛も発生しない」と裁判所が捉える可能性があることは否定できません。
別居後の不貞の証拠がバッチリ揃っているからといって、当然に慰謝料が認められるわけではありません。
その場合は、別居の事実経緯が、婚姻破綻によるものではないことや、別居したからといって婚姻が破綻したわけではないこと、したがって精神的苦痛が発生しているということを、裁判において説得的に主張立証していく必要があります。
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